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一起离婚案件的代理词A
更新时间:2021-12-08 09:17:38

一起离婚案件的代理词A

  尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

  受原告赵某的委托和江苏天豪律师事务所的指派,我担任赵某诉江苏某建水公司(以下简称建水公司)、江苏某机械公司(以下简称机械公司)、第三人江苏某天月建设公司(以下简称天月公司)施工合同纠纷一案原告代理人,经过今天的法庭调查,本代理人认为案件基本事实清楚,权利义务关系明确,现就案件事实和法律适用问题发表以下观点,供合议庭参考:

  原告诉讼请求的构成符合法律规定

  1、欠付工程款的具体数额

  天月公司承建的桥塔是在建水公司已将土濉河大桥建成、具备通车条件基础上的独立建筑,桥塔是带有城市景观、美化城市环境的标志性钢结构工程。2011年9月,桥塔建成并交付使用,土濉河大桥同时也实现通车。2012年3月天月公司向建水公司提出结算并提供结算单,建水公司以业主尚未全面审计结束而推脱。2013年4月20日,建水公司和天月公司经过结算,共同签字确认建水公司尚欠工程款180万元(不含税)。

  2、逾期利息计算依据和具体数额

  利息属于法定孳息,不属于违约金,是工程欠款的固有利益,没有惩罚性。而逾期付款属于违约行为,仅仅支付利息不足以制止违约行为的发生,还会造成违约成本太低,一定程度上纵容了违约行为。因此,最高法院1999年和2000年发布了两个司法解释,专门就当事人没有约定逾期付款违约金计算标准时,规定可以参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案属于施工合同与债权转让并存的纠纷,根据2012年出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4额二十四条第四款的规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。”第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。本案属于典型的债权转让纠纷,逾期付款损失应当参照买卖合同司法解释的规定执行,而不是按照建设工程施工合同的司法解释处理。这不仅契合案件的性质,也符合法律适用的规则。

  工程于2011年9月完成交付,自2012年1月1日至2015年6月1日的逾期付款损失为652050元。计算过程为:以180万元为计算基数,根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发【2003】251号)和中国人民银行公布的利率标准(2011年7月7日公布3年期的基准贷款利率为6.9%),逾期罚息为 基准利率基础上加收50%利息。总额为:1800000元×6.9%×1.5×4年=745200元(从2011年9月算至2015年9月)。

  1800000+745200+5000+26960=2577160元

  72万利息的由来:按月息20%计算20个月,为1800000×20%×2=720000元。

  3、逾期罚息没有超过合同法一百一十四条规定的“过高”标准

  借鉴上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见(沪高法民二【2009】13号)》第九条的规定:“法院认定违约金过高进行调整时,根据公平原则和诚实信用原则,在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上,可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”。虽然该意见不是江苏、山东高院的具体意见,但它是依照全国统一适用的《中华人民共和国合同法》及最高法院司法解释出台的规范性意见,是在最高法院备案的规定,符合立法目的,最高院亦无异议,完全可以借鉴。本案原告所诉请的逾期利息没有超过银行贷款利率的四倍,应受法律保护。

  假如一审法院不支持原告主张的逾期罚息,原告主张按照银行贷款利率的四倍赔偿原告的损失。

  原告补充以下诉讼请求

  原告要求被告除了给付工程款之外,逾期罚息应付至判决确定的履行债务之日。

  本案债权转让成立、赵某实为实际施工人具有原告资格

  1、赵某垫付资金购买建筑材料、招聘、管理建筑工人,办理结算成为实际施工人

  根据建水公司和天月公司签订的书面合同10.3.0的约定,原告赵某为“天月公司的工程项目代表,负责协调处理工程施工中的具体事宜”。事实上,由于建水公司和天月公司资金不能及时到位,赵某个人将承建的工作承担下来,自费购买建材,自主招聘建筑工地人员,办理结算等。对此,当时在山东某市代表建水公司签订和履行合同的建水公司公司总经理张某是清楚的,多次向赵某支付工程款并出具个人担保手续。

  2013年8月1日,天月公司与赵某签订《合同权利转让协议》,天月公司将对建水公司享有的权利转让给赵某。赵某通知了张某,并多次以债权人的身份向建水公司主张权利。

  张某的双重身份

  从最近查询的工商登记资料来看,张某是建水公司的股东、总经理,是承建山东某市土濉河大桥工程建水公司的全权代表,从工商登记变更来看,该身份一直持续到2014年4月。此外,张某还是机械公司的股东、法定代表人,张某以机械公司的名义提供担保无疑是有效的。在整个签订合同、履行合同、担保、还款等过程中,张某双重身份是明显的,两个公司共同承担责任责任也是顺理成章的。

  原告向现任建水公司总经理李某主张权利的事实

  李某原来是建水公司的股东,2014年在接受张某所转让的股权后成为公司的总经理,并接替张某的职务。原告赵某在债权转让后,持相关债权凭证到建水公司索要债权,当时由李某接待,李某交给赵某一张名片,证明其总经理身份。李某推脱说工程是张某个人干的,应该由张某个人偿还。

  工期延误的原因

  (1)建水公司的资金不能及时到位,导致材料不能及时进场,工期顺延;

  (2)桥塔装饰工程变更,由铝塑板变更为铝单板,需要重新设计。

  (3)因为业主变更设计,天月公司不得不购买砖渣,租赁钢板,另行铺设临时道路,由此增加了施工时间。本来只需要桥上施工作业,由于业主改变设计,导致乙方不得不在桥下施工。

  以诉讼方式履行债权转让通知义务,法律并无禁止

  根据合同法第八十条的规定,转让债权应当通知债务人。但是,由谁通知债务人,何时通知债务人,法律没有明确的规定。“通知”只是告知债务人履行义务的对象,并不改变履行义务的内容。事实上,债务人在原告起诉至法庭辩论结束前也没有履行自身的债务。本案的天月公司向赵某转让债权,已经通知了张某,张某多次对赵某付款、书写还款计划,其自身行为就是最好的明证。

  债权转让是由债权转让人还是由债权受让人履行通知义务,在何时以何种方式通知,法律也无强行性规定。私法领域,法无禁止即可行。债权受让人直接以起诉方式通知债务人,不违反法律的规定,符合立法目的,避免讼累,应予支持。况且,债权转让人天月公司作为第三人到庭再次通知债务人,其债权已经转让给原告赵某,这与法律并不冲突。《中国裁判文书网》公布的江苏省镇江市中级法院办理的二审案件【(2015)镇民终字第00331号判决书】将起诉视为债权转让的通知明确地写入判决书,为实务提供了判例参考。

  2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次(总第185次)会议通过的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第20条规定:“问:债权转让没有通知债务人,受让债权人直接起诉债务人的,法院应如何处理?

  答:债权转让没有通知债务人,受让债权人直接起诉债务人的,视为“通知”,法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理,而不应驳回受让债权人的起诉。”这为“起诉视为债权转让通知”的观点提供了域外依据,符合合同法的立法本意。

  四、关于原告赵某对建水公司质证意见的反驳意见

  (一)、建水公司作为总包人应当承担桥塔工程的工程款

  1、土濉河大桥建设工程总包合同及其施工图设计和竣工图包括桥塔工程

  (1)2009年建水公司与山东某市城区开发建设指挥部签订《山东省某市土濉河大桥建设工程总承包合同》(以下简称总包合同),该合同加盖了建水公司的印章并确认了委托代理人张某的代理身份。建水公司的《质证意见》承认其总包人身份,也认可总包合同印章的真实性。

  (2)关于桥塔工程是否包括在总包合同之内,根据《总包合同》第三部分 专用条款第22页Ⅱ的约定:“上述定额没有子项的桥塔及斜拉索等项目参照《山东省建筑工程消耗定量定额》和《山东省安装工程消耗耗量定额》及配套计算;人工、材料及机械台班单价执行相应定额地方预算指导价以及相关政策性调整文件规定”。由此可以推断总包合同是包括桥塔工程的。

  (3)原告收集到的原始证据《山东省某市土濉河大桥施工图设计》和《山东省某市土濉河大桥竣工图》均将桥塔工程纳入总包工程的设计与竣工验收范围。施工设计图纸首页加盖了“建水公司北京分公司山东某市项目部”印章,竣工图章上标明施工单位为“建水公司”。

  土濉河大桥工程的总决算包括桥塔工程工程款

  原告获取的《山东省某市土濉河大桥工程决算书》这份原始证据证明,以建水公司名义完成的土濉河大桥《决算书》,将桥塔工程的工程造价列入其中,建水公司山东某市项目部加盖了印章并有项目经理黄某签字。

  3、建水公司将土濉河大桥的桥塔工程分包给天月建设公司,实际施工人为赵某

  张某是建水公司董事、总经理、总包合同的委托代理人

  张某及冯某都是建水公司的一级注册建造师。根据工商登记资料记载,张某自2004年10月8日经董事会选任为公司总经理。会议决定总经理任期三年,期满可连选连任。但是期满后公司一直没有重新选任新的总经理,总经理之职一直由张某实际担任并实际行使总经理职权,张某一直在标明总经理的办公室办公,我们到建水公司开会、办手续也都是在张某办公室完成的。张某总经理这一职务一直担任到2014年4月李某接任总经理。

  分包合同有效

  2010年8月6日,建水公司与天月公司(以下简称天月公司)签订合同。分包合同签订之前,建水公司通知天月公司及桥塔设计人员到现场实地考察,业主也会同建水公司到天月公司考察。施工之前,天月公司制作了“组织设计、施工方案及审批表”,建水公司和业主委托的“山东省某市公路工程监理咨询公司”加盖印章表示同意该方案。在他们同意之后天月公司才组织施工。由此可以证明分包是经过业主同意,分包合同是有效的。

  原告赵某是实际施工人

  由于天月公司资金不足交将桥塔工程交由赵某实际施工。赵某取代天月公司实际履行了分包合同义务,将桥塔建成后交于建水公司统一申请验收和决算。事实上,赵某与建水公司形成了事实上的权利义务关系。从张某代表建水公司多次付给赵某工程款,以及赵某妻子刘某找建水公司委托代理人张某索要工程款,达成所谓的“还款协议”等,都证明了赵某的实际施工人身份和地位。

  4、建水公司认为原告与其没有合同关系、分包合同与总包合同无关,印章不真实,工期延误等问题,原告认为

  (1)“实际施工人”作为一个正式的法律术语,自2004年12月25日最高人民法院公布实施《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》之后诞生。它的诞生突破了合同的相对性,为保护实际施工人和农民工的合法权益发挥了重要作用。因此要求原告作为实际施工人与被告存在合同关系,是违反实际施工人制度设立的初衷,也有违实际施工人概念的逻辑前提。原告作为被告所承包的桥塔工程的实际完成者,代为完成工作任务,质量合格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此,原告的主张符合法律规定,相反,被告不支付工程款必然构成不当得利,因为原告已经为其完成工作,被告也已接收并交付业主使用多年。

  (2)关于工期延误的问题,本应该由作为总包人的建水公司来回答而不应该由实际施工人来回答,因为桥塔工程作为分部分项工程是在主桥工程建成之后才开始施工。正是由于建水公司延误工期才导致桥塔工程的工期顺延,并没有因为实际施工人的原因造成延误工期。

  (3)关于分包合同印章的真伪问题。

  总包人建水公司提出,2010年8月6日建水公司与天月公司签订合同以及认价凭证上所加盖的建水公司的印章不是其印章,要求鉴定其真伪。原告认为,其印章是真实的,但反对鉴定。因为被告的目的就是为了拖延诉讼,拖垮原告。退而言之,即使印章不是总包人所刻制,但是,作为实际施工人的原告圆满完成了本来应该由被告完成的工作,履行了本来应该由被告履行的义务,根据权利义务相一致的原则,现在由被告支付工程款也是天经地义的;况且,该印章至少也是其委托代理人张某因为工作需要所同意刻制和使用,被告作为主管单位有管理上的过错,原告有充分的理由相信该印章是真实的,原告对此没有任何责任。

  (4)关于被告所主张的原告之妻刘某与机械公司签订的《土濉河工程结算》和机械公司出具承诺函的问题,原告认为,探明案件事实真相应当尽量地接近客观真实,从而揭露事实的本质。张某具有双重身份,既是建水公司的董事、总经理,土濉河大桥总包工程的委托代理人,又是机械公司的法定代表人。张某作为被告代理人有权与业主结算工程款,原告之妻找张某催要工程款无可厚非,况且根据惯例,过去也一直是向张某申请付款。从《土濉河工程结算》的实质内容来看,其内容对原告并无不利,一方面增加了还债的主体,订立了还款计划,另一方面进一步确认了工程款数额(2013年4月20日天月公司与建水公司已经有书面结算单,工程款已经得到确认),结果该《土濉河工程结算》的内容并没有得到实际履行。被告仅以“土濉河工程结算”中的只言片语就否认原告与建水公司之间的实际权利义务关系,回避其总承包人应当承担的责任,实属避重就轻、本末倒置,于法于理均有不合。

  至于机械公司出具的承诺函,原告认为,这实质上是一份担保书,原告已经按照担保法的有关规定追究其保证责任。被告拘泥于函件中个别词句任意发挥,认为分包人是机械公司或者是张某个人,似乎原告所完成的工程不在总包范围之内,是替机械公司或者张某个人施工,企图将自己的责任推得一干二净。原告认为,建水公司是土濉河大桥的总包人,对工程总数量和总质量负责,工程总款也只能由建水公司结算,其他任何个人和公司都无权结算工程款,除非得到建水公司的特别授权。这个道理作为一个正常理性之人都会明白,原告也不例外。认为原告放弃拥有雄厚实力的总包人建水公司承担责任,选择张某个人或者机械公司作为单独的义务人,这违反了放弃权利必须明示的法律要求,同时也违反了日常经验法则,必然导致法理对情理的抵制,犯下司法之大忌。原告接收“承诺书”不是对其内容全部接受,只不过是增加保险系数而已。被告的观点不仅与其总包人的权利义务一致性自相矛盾,同时也违背了合同整体解释、目的解释的法学原理。

  (二)建水公司对57号文件认可的法律后果

  建水公司一方面否定其分包人身份,将分包责任委过于人,另一方面又积极的争取总包合同的全部利益。2014年12月15日,建水公司制作了57号文。文件的标题是《关于“土濉河大桥工程暨土地开发项目合作协议”相关问题的函》,该函发送山东省某市新城区开发建设指挥部,通知指挥部停用以往印章,更换委托代理人,工程款结算等遗留问题由公司换人处理。原告认为该函至少可以证明以下几个事实:

  (1)建水公司认可对土濉河大桥的总承包人身份;

  (2)主动提出处理土濉河大桥暨土地开发项目合作协议遗留问题,进一步证明其当事人资格,无人取代;

  (3)改换公章,更换代理人,收回张某的代理权,由高某等二人担任代理人,充分行使合同权利;

  (4)这份公函仅仅抄送某市建设局、土地局,没有通知张某和赵某;

  在张某继续行使权力交涉土濉河大桥工程等遗留问题时,某市建设局出示该函件,张某遂在赵某催要债款时,告知赵建水公司已经更换印章和代理人,以后直接找建水公司的其他负责人。所以,赵某才在2015年春节前后两次找建水公司总经理李某催款。赵某以前并不认识总经理李某,也不知道其职务。

  被告认为57号函不能证明原告的观点,函件与桥塔工程无关。原告认为,被告建设土濉河大桥是其取得土地开发的前提,而桥塔工程是土濉河大桥总工程之分部分项工程,业主取得桥塔工程所支付的对价由建水公司结算,只享受权利而不尽义务的被告想撇清关系是不可能的。被告在第一次交换证据时连总包人的身份都不认可,采取全盘否定的态度,在原告出示一连串的证据之后才不得不向证据低头。作为大型企业,被告在如此清楚的问题上出尔反尔,实在令人费解。

  综上所述,桥塔工程是土濉河大桥工程的一部分,已经纳入总体工程设计、验收和结算,被告作为总承包人应当对实际施工人、债权受让人完成的工程承担给付工程款义务。

  委托代理人 许雪樵律师

  二零一五年十月二十七日

  注:案件涉及的当事人均为化名

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